| Point | Règle à vérifier |
|---|---|
| Déclaration | Avant la cession |
| Décision ordinaire | Deux mois |
| Rétrocession | Deux ans, ou trois ans en location-gérance |
Qu'est-ce que le droit de préemption commercial des communes ?
Le droit de préemption commercial est un outil de politique locale destiné à préserver la diversité du commerce de proximité. Il a été institué par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises et figure aujourd'hui aux articles L. 214-1 à L. 214-3 du Code de l'urbanisme. Il se distingue du droit de préemption urbain, qui porte sur les immeubles, et d’un éventuel droit de préférence contractuel du bailleur sur la cession du fonds ou du bail. Le droit légal de préférence du locataire lors de la vente de certains locaux commerciaux constitue encore un mécanisme distinct.
Le mécanisme suppose une délibération motivée du conseil municipal délimitant un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité. À l'intérieur de ce périmètre, les aliénations à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce et de baux commerciaux sont soumises au droit de préemption. Le sont également les cessions de terrains portant ou destinés à porter des commerces d'une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés.
La commune peut déléguer l'exercice de ce droit, dans les conditions prévues à l'article L. 214-1-1 du même code, à un établissement public de coopération intercommunale, à une société d'économie mixte ou à un autre organisme habilité. Dans ce cas, la déclaration est toujours adressée au maire, qui la transmet au délégataire.
Comment savoir si un fonds est situé dans un périmètre de sauvegarde ?
Il n'existe pas de registre national des périmètres de sauvegarde. La seule méthode fiable consiste à interroger le service de l'urbanisme de la commune où se situe le local, ou à consulter les délibérations du conseil municipal, souvent annexées au plan local d'urbanisme. La vérification doit être faite commune par commune et à chaque opération : un périmètre peut être créé ou modifié. L’existence d’un local en centre-ville ne permet pas, à elle seule, de conclure à l’application de la préemption.
À notre sens, cette vérification doit intervenir dès la lettre d'intention ou, au plus tard, avant la signature du compromis, car elle conditionne le calendrier de l'opération et le contenu de la condition suspensive à insérer dans l'acte.
Quelles opérations sont soumises à la déclaration préalable ?
Le texte vise les aliénations à titre onéreux. Sont donc concernées la vente d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal, la cession isolée d'un droit au bail commercial, et, plus généralement, toute opération transférant la propriété du fonds ou le bénéfice du bail moyennant un prix, y compris lorsqu'elle est réalisée sous condition.
Ne sont pas visées, à notre lecture, les transmissions à titre gratuit (donation, succession) ni la cession des titres de la société qui exploite le fonds, puisque dans ce dernier cas ni le fonds ni le bail ne changent de propriétaire. Cette différence de traitement explique que, dans certaines opérations, le choix entre cession de fonds et cession de titres intègre la question de la préemption. Nous invitons toutefois à la prudence : une opération structurée dans le seul but de contourner le droit de préemption expose à un contentieux avec la commune.
Comment établir la déclaration préalable ?
La déclaration est faite par le cédant, sur le formulaire administratif prévu à cet effet, et adressée au maire de la commune en quatre exemplaires par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, déposée en mairie contre récépissé, ou transmise par voie électronique en un seul exemplaire (article R. 214-4 du Code de l'urbanisme).
L'article L. 214-1 fixe le contenu obligatoire de la déclaration : le prix, l'activité de l'acquéreur pressenti, le nombre de salariés du cédant et la nature de leurs contrats de travail, et les conditions de la cession. Lorsque la cession porte sur un bail commercial, un fonds artisanal ou un fonds de commerce, la déclaration précise également le chiffre d'affaires et comporte le bail commercial.
En pratique, la déclaration est établie sur la base du compromis signé, dont elle reprend le prix et les conditions. Toute modification ultérieure du prix ou des conditions substantielles de la vente impose une nouvelle déclaration, qui fait courir un nouveau délai de deux mois.
Que peut faire la commune dans le délai de deux mois ?
À compter de la réception de la déclaration, la commune dispose de deux mois pour notifier au cédant l'une des trois décisions suivantes (article R. 214-5) : acquérir aux prix et conditions indiqués dans la déclaration ; proposer d'acquérir à un prix différent, auquel cas le prix est fixé par le juge de l'expropriation saisi dans les conditions de l'article R. 214-6 ; ou renoncer à l'exercice du droit de préemption.
Le silence de la commune pendant deux mois vaut renonciation (article L. 214-1). Le cédant peut alors réaliser la vente aux prix et conditions figurant dans sa déclaration. Lorsque le cédant est lié par un bail, une copie de la notification de la commune est adressée au bailleur.
Lorsque la commune propose un prix inférieur à celui déclaré, le cédant conserve la faculté de renoncer à la vente, selon les règles de droit commun du droit de préemption auxquelles renvoie l'article L. 214-1.
Quelles sont les conséquences d'une préemption ?
Si la commune préempte, elle se substitue à l'acquéreur pressenti et devient propriétaire du fonds ou titulaire du bail. La condition suspensive organise normalement l’échec de l’opération en cas de préemption, sans exclure toute responsabilité du cédant pour une faute distincte.
La commune est ensuite tenue, dans le délai de deux ans à compter de la prise d'effet de l'aliénation, de rétrocéder le fonds ou le bail à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises, en vue d'une exploitation destinée à préserver la diversité commerciale et artisanale du périmètre (article L. 214-2). Ce délai est porté à trois ans lorsque la commune met le fonds en location-gérance dans l'intervalle. La rétrocession d'un bail commercial est subordonnée, à peine de nullité, à l'accord préalable du bailleur.
L’exercice du droit implique pour la commune le financement de l’acquisition et la préparation de la rétrocession. Le droit de préemption commercial fonctionne surtout comme un outil d'information de la commune sur les mutations commerciales de son territoire. Il n'en demeure pas moins une formalité impérative.
Quelle sanction en cas de défaut de déclaration ?
L'article L. 214-1 est explicite : chaque aliénation à titre onéreux est subordonnée, à peine de nullité, à la déclaration préalable. Une vente de fonds ou une cession de bail réalisée dans un périmètre de sauvegarde sans déclaration est donc annulable. La commune peut agir en nullité, et l'acquéreur se trouve exposé à perdre le fonds qu'il a payé.
La vente conclue à des conditions différentes de celles déclarées encourt la même sanction, puisque la renonciation de la commune ne vaut que pour les prix et conditions figurant dans la déclaration.
Comment intégrer la préemption dans le calendrier d'une cession ?
Le compromis de cession doit comporter une condition suspensive de non-exercice du droit de préemption par la commune, assortie d'une clause organisant la déclaration (qui l'établit, dans quel délai, qui en supporte les frais) et d'un calendrier compatible avec le délai de deux mois.
Ce délai s'ajoute aux autres contraintes de la cession d'un fonds de commerce : information préalable des salariés dans les entreprises relevant du dispositif d’information individuelle des salariés (article L. 141-23 du Code de commerce, au plus tard un mois avant la vente), purge du droit de préférence du bailleur lorsque le bail le prévoit, obtention du financement et, pour certaines activités réglementées, agrément administratif. Notre article sur les sept étapes d'une cession de fonds de commerce présente l'enchaînement de ces formalités, et notre article sur la cession de droit au bail traite des particularités de la cession isolée du bail.
Dans les opérations que nous accompagnons, la déclaration préalable est adressée dès la signature du compromis, de sorte que le délai de deux mois court parallèlement aux autres conditions suspensives et n'allonge pas le calendrier de réalisation.
L'accompagnement de POMELAW
POMELAW, cabinet d'avocats d'affaires à Lyon, rédige les compromis et actes de cession de fonds de commerce et de droits au bail, vérifie l'existence d'un périmètre de sauvegarde, établit et notifie les déclarations préalables à la commune, et coordonne cette formalité avec les autres conditions suspensives de l'opération. Notre activité Pomelaw Transactions est dédiée aux cessions de commerces de tabac, de presse et d'établissements de café-hôtellerie-restauration, fréquemment situés dans les périmètres de sauvegarde des centres-villes. Notre page cession et acquisition d'entreprise présente notre accompagnement.
Questions fréquentes
Qui doit faire la déclaration préalable à la commune : le vendeur ou l'acquéreur ?
La déclaration est faite par le cédant, c'est-à-dire le vendeur du fonds ou le titulaire du bail qui le cède. En pratique, elle est établie par le rédacteur de l'acte et adressée au maire en quatre exemplaires par lettre recommandée, par dépôt contre récépissé ou par voie électronique.
Combien de temps la commune a-t-elle pour préempter un fonds de commerce ?
Deux mois à compter de la réception de la déclaration préalable. Passé ce délai, le silence de la commune vaut renonciation et le cédant peut vendre aux prix et conditions déclarés (article L. 214-1 du Code de l'urbanisme).
La cession des parts de la société exploitante est-elle soumise au droit de préemption commercial ?
Non, à notre lecture. Le droit de préemption porte sur les aliénations à titre onéreux de fonds et de baux. Lorsque ce sont les titres de la société exploitante qui sont cédés, le fonds et le bail restent la propriété de la même société et aucune déclaration n'est due.
Que se passe-t-il si la vente est signée sans déclaration préalable ?
La vente est annulable, l'article L. 214-1 subordonnant chaque aliénation à la déclaration préalable à peine de nullité. L'acquéreur s'expose à perdre le fonds ou le bail acquis. Une déclaration tardive suivie de deux mois de silence ne garantit pas, à elle seule, la disparition du risque de nullité. Les modalités d’une éventuelle régularisation doivent être examinées au cas par cas.
La commune peut-elle préempter à un prix inférieur à celui déclaré ?
Elle peut proposer un prix différent, auquel cas le prix est fixé par le juge de l'expropriation. Le cédant conserve la faculté de renoncer à la vente s'il n'accepte pas le prix proposé.
Sources
- Code de l'urbanisme, article L. 214-1 (périmètre de sauvegarde, déclaration préalable, délai de deux mois)
- Code de l'urbanisme, article L. 214-2 (rétrocession dans les deux ans)
- Code de l'urbanisme, article R. 214-4 (forme de la déclaration)
- Code de l'urbanisme, article R. 214-5 (décision de la commune)
- Code de commerce, article L. 141-23 (information des salariés en cas de vente du fonds)